El gobierno mexicano —uno de los gobiernos más corruptos en una de las regiones con mayores índices de corrupción en el mundo— se ha visto envuelto en los últimos años en una serie de escándalos de corrupción que ha rebasado la frontera de lo imaginable.[1] Los constantes encabezados de la prensa, delatores de la corrupción prevalente en los tres niveles de gobierno, han pasado a formar parte ya de la vida cotidiana de los mexicanos, proyectando una realidad nacional angustiosa. De cara a esta realidad, a menudo surge en quien la contempla una pregunta igualmente abrumadora: ¿es posible erradicar la corrupción de nuestro gobierno?
Por corrupción entendemos un conjunto de conductas delictivas fundamentadas en el abuso de poder para la obtención de beneficios privados.[2] Dichas prácticas socavan el estado de derecho, erosionan la confianza en las instituciones, desangran el presupuesto, limitan el crecimiento y el desarrollo económico y distorsionan la distribución de recursos.[3] Por tales efectos, en esta ocasión buscamos poner sobre la mesa algunas propuestas útiles en el combate a la corrupción desde el diseño institucional: cambiar las normas que rigen los contratos entre el Estado y las empresas privadas.
Las empresas fantasma
Uno de los principales vehículos para la corrupción en México son las empresas fantasma. Las sociedades o empresas fantasma son definidas como entes jurídicos formalmente constituidos, pero que no realizan actividad económica o societaria alguna.[4] Este tipo de sociedades son creadas con el objetivo de llevar a cabo actos ilícitos y obtener con ello beneficios privados —por lo general, pero no exclusivamente— en detrimento del patrimonio o de los intereses públicos del Estado. Así, las empresas fantasma posibilitan al menos cuatro tipos de actos de corrupción: la evasión fiscal, el peculado o malversación de recursos, la colusión o simulación de competencia, y el lavado de dinero.[5]
De acuerdo con Osvaldo Santín Quiroz, extitular del SAT, de 2014 a 2018 las empresas fantasma facturaron más de 2 billones de pesos.[6] Tal aproximación arroja luz sobre el enorme impacto de estas sociedades sobre el erario público. Dicho esto, en las secciones siguientes plantearemos algunas recomendaciones a seguir desde el Poder Legislativo para hacer frente al problema público que representan las empresas fantasma.
El rescate del Testigo Social
En 2004, el gobierno federal buscó fomentar la transparencia y la participación ciudadana en los procesos de contratación pública a través de la promulgación de una figura jurídica denominada Testigo Social.[7] Con esta figura, el Estado abrió la posibilidad de que la sociedad civil —personas físicas u organizaciones no gubernamentales—supervisara tales procesos de contratación.[8] A grandes rasgos, el Testigo Social fue ideado como un medio de control institucional encargado de velar por la legalidad y transparencia de las transacciones celebradas entre el Estado y particulares.
Respecto a los criterios de participación del Testigo Social en los procesos de contratación pública, los artículos 27 Bis. de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y 26 Ter. de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) establecen que el Testigo Social deberá participar en aquellos contratos cuyo monto supere el equivalente a diez y a cinco millones de días de salario mínimo, respectivamente.[9] Lo anterior equivale aproximadamente a 1,000 millones y 500 millones de pesos, teniendo en cuenta el valor del salario mínimo actual.[10]
Sin embargo, pese a ser una iniciativa relevante en el contexto del combate a la corrupción, este mecanismo de control adolece de varios defectos. En primer lugar, el marco regulatorio deposita en la Secretaría de la Funcipon Pública (SFP) la facultad de nombrar a la persona física o moral encargada de fungir como Testigo Social. [11] Lo anterior se traduce en una concentración de poder en la Administración Pública Federal, convirtiéndose en una oportunidad para la corrupción. En segundo lugar, el marco regulatorio establece que “en ningún caso el testimonio del Testigo Social tendrá efectos vinculantes sobre ninguna de las etapas de los procedimientos de contratación”, desacreditando con ello su incidencia efectiva en tales procesos.[12] Finalmente, entre 2016 y 2018, apenas el 1% de los proyectos de licitación pública que cumplían con los requisitos para ser vigilados por un Testigo Social fue de hecho vigilado.[13] De ahí la necesidad de reformar y fortalecer la figura del Testigo Social en la legislación nacional.
Cambios institucionales para mejorar la participación del Testigo Social
En aras de garantizar la efectividad del Testigo Social en los procesos de contratación pública, un primer paso sería reasignar las facultades, actualmente en manos de la SFP, a un organismo autónomo. El Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) podría ser el encargado de gestionar la participación del Testigo Social; esto es, de promover y llevar a cabo la selección de los representantes de la sociedad civil que han de cumplir esta función, de analizar y publicar sus testimonios, de dar seguimiento a sus observaciones y propuestas de mejora y de instrumentar mecanismos vinculantes cuando los procesos de licitación resulten viciados.
En concreto, los cambios a la legislación que proponemos son los siguientes:
Reformar el artículo 27 Bis. de la LOPSRM y el artículo 26 Ter. de la LAASSP. Esto con la finalidad de reasignar al SNA, dentro de su Comisión de Participación Ciudadana, la facultad de gestionar la figura del Testigo Social, con apego a los lineamientos que regulan la participación de estos últimos en los procesos de contratación pública. Adicionalmente, a fin de promover una mayor participación del Testigo Social, ambas leyes podrían contemplar mecanismos de selección aleatoria para que aquellas contrataciones que no superen los montos requeridos para ser vigilados también sean susceptibles al monitoreo ciudadano.[14]
Reformar el artículo 254 de los lineamientos que regulan la participación de los testigos sociales. Se debe permitir que, a través de los mecanismos instrumentados por el SNA, el testimonio del Testigo Social tenga efectos jurídicos sobre las contrataciones. Así pues, si el Testigo Social reporta alguna anomalía en los procesos de licitación, el contrato debe investigarse por las instancias correspondientes.
Finalmente, además de estas recomendaciones, consideramos necesario reformar el Capítulo II del Código Fiscal de la Federación para tipificar como delito la celebración de contratos con empresas fantasma. Numerosas organizaciones a escala internacional, como el Banco Mundial, la OCDE y la ONU, han recomendado como solución tipificar las conductas delictivas y aumentar el rigor de sus sanciones, por un lado, y fortalecer a las instituciones de control dedicadas a investigar y perseguir tales prácticas, por el otro.[15]
La Dirección General de Análisis Legislativo del Instituto Belisario Domínguez determinó que entre los factores jurídicos que favorecen las prácticas de corrupción destacan: la falta de regulación específica en la materia y una legislación incompleta o inexistente.[16] En el caso concreto de las empresas fantasma, no existe una legislación específica para sancionarlas. Por ello, sería útil reformar el Capítulo II del Título Cuarto del Código Fiscal de la Federación para reconocer la celebración de contratos con empresas fantasma como un acto de defraudación fiscal y, posteriormente, poder aplicar las sanciones correspondientes (de 3 a 9 años de prisión, dependiendo de la gravedad de la falta).[17]
Conclusión
En suma, combatir el problema de las empresas fantasma requiere modificaciones a la legislación actual que contribuyan a prevenirlo. En este documento presentamos una serie de recomendaciones con miras a contribuir en la erradicación de las empresas fantasma y, con ello, a combatir la corrupción en nuestro país. Estas tácticas pueden promoverse desde el Poder Legislativo, toda vez exista la voluntad política para hacerlo. Aunque estamos convencidos de que estas acciones son muy importantes para llevar a cabo los cambios institucionales que este país requiere, no podemos pasar por alto el hecho de que sólo constituyen una parte de la tarea. En pocas palabras, el combate a la corrupción no es sólo un asunto de instituciones, sino también de incentivos. Así, es importante que el Estado intervenga a través de políticas públicas enfocadas a prevenir el florecimiento de la corrupción, a través de medios como la educación y el fomento del bienestar social.
Mariana Ramos, Fernando Marín y Constantino de León son egresados de la Licenciatura en Políticas Públicas del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).
[1] Transparency International, “Corruption Perceptions Index 2018”, Transparency International, 2018, https://www.transparency.org/cpi2018.
[2] J. S. Nye, “Corruption And Political Development : A Cost-Benefit Analysis”, The American Political Science Review 61, núm. 2 (1967): 417–27, https://www.jstor.org/stable/1953254?seq=1#metadata_info_tab_contents.
[3] Albert Tiburcio Celorio, “¿Cómo combatir la corrupción en la industria petrolera?”, en La corrupción en México: transamos y no avanzamos, ed. Valentín Diez Morodo et al., primera ed (México: Instituto Mexicano para la Competitividad A.C., 2015), 111-117; Ana Laura Martínez, “Desigualdad y corrupción: ¿cómo romper el círculo vicioso?”, en La corrupción en México: transamos y no avanzamos, ed. Valentín Diez Morodo et al., primera ed (México: Instituto Mexicano para la Competitividad A.C., 2015), 67–70.
[4] Javier Carrascosa González, “Sociedades Fantasma y Derecho Internacional Privado”, Revista Electrónica De Estudios Internacionales (2014), www.reei.org.
[5] Manu Ureste, “Empresas fantasma de La Estafa Maestra no solo desviaron recursos, también deben 5 mil mdp en impuestos”, Animal Político, 2018, https://www.animalpolitico.com/2018/09/empresas-fantasma-desvio-recursos-impuestos/
[6] Notimex, “Empresas fantasma han facturado 2 billones de pesos desde 2014 a la fecha: SAT», Animal Político, 6 de octubre de 2018, https://www.animalpolitico.com/2018/10/empresas-fantasma-facturan-2-billones-sat/
[7] Sergio Rivera Sánchez y Ernesto Gómez Magaña, “El Testigo Social: La figura, participación ciudadana e incidencia. Origen de la Institución del Testigo Social”, en El Testigo Social: Experiencia de incidencia de la sociedad civil en la gestión pública, ed. Sergio Rivera Sánchez y Ernesto Gómez Magaña, Primera (Ciudad de México: Indesol, 2011), 64–68.
[8] Diario Oficial de la Federación (México: Consejo de la Judicatura Federal, 2018), artículo 254, base III, inciso d, https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5543055&fecha=06/11/2018
[9] Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (Cámara de Diputados del H. Congreso de La Unión , 2014), artículo 26 Ter, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/14_101114.pdf; Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (Cámara de Diputados del H. Congreso de La Unión , 2016), artículo 27 bis, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/14_101114.pdf
[10] Secretaría del Trabajo y Previsión Social y Comisión Nacional de los Salarios Mínimos, “Salarios mínimos”, gob.mx, 2019, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/426395/2019_Salarios_Minimos.pdf
[11] Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (Cámara de Diputados del H. Congreso de La Unión , 2014), artículo 26 Ter, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/14_101114.pdf; Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (Cámara de Diputados del H. Congreso de La Unión , 2016), artículo 27 bis, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/14_101114.pdf
[12] Diario Oficial de la Federación (México: Consejo de la Judicatura Federal, 2018), artículo 254, base III, inciso d, https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5543055&fecha=06/11/2018
[13] Hector Molina, “Testigos sociales, sólo en 1.16% de las licitaciones públicas”, El Economista, el 30 de julio de 2018, https://www.eleconomista.com.mx/politica/Testigos-sociales-solo-en-1.16-de-las-licitaciones-publicas-20180731-0013.html
[14] Mariana Campos y Osvaldo Landaverde, “Testigos sociales de última generación”, Animal Político, 4 de febrero de 2016, https://www.animalpolitico.com/lo-que-mexico-evalua/testigos-sociales-de-ultima-generacion/
- M. Arjona Trujillo, La corrupción política: una revisión de la literatura, Documento de trabajo, Universidad Carlos III de Madrid, (2002): 35.
[16] Irma del Rosario Kánter Coronel, “La Corrupción en México”, Mirada Legislativa, México: Instituto Belisario Domínguez, Senado de la República, LXII Legislatura, 73, (2015): 1
[17] Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción (México: Cámara de Diputados del H. Congreso de La Unión, 2016), Título tercero del Sistema Nacional de Fiscalización, Capítulo Único: De su Integración y Funcionamiento.
