La reforma eléctrica: golpes sin reglas
MIRIAM GRUNSTEIN [1]
MIRIAM GRUNSTEIN [1]
La realización de este trabajo se enmarca en el programa de promoción al periodismo de investigación apoyado por Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad (MCCI).
La primera reforma legal energética impulsada por Andrés Manuel López Obrador es algo parecido a un incidente traumático. Es un primer golpe bajo a la industria. Y no es que no se haya visto venir. Los púgiles saben de golpes: es su juego y su negocio. De la misma forma, los jugadores de la industria energética —sean de electricidad o hidrocarburos— idealmente son de peso completo por la inmensidad de las apuestas. Los riesgos de estas actividades son de miles de millones de dólares; y son mayores aún cuando no se respetan las reglas. Aunque suene cruel, en el sector energético es válido competir incluso para destrozar al otro, siempre y cuando se respeten las reglas.
La reforma eléctrica de 2013 pudo no haber sucedido, de no ser porque el equipo de la entonces subsecretaria de electricidad, Lourdes Melgar, insistió en que el rediseño de un subsector hidrocarburos competitivo sería incompatible con un subsector eléctrico, que no era ni categóricamente monopolizado ni tampoco abierto. Así pues, uno de los propósitos principales de la reforma eléctrica fue, por una parte, evitar que coexistieran dos sistemas, uno de hidrocarburos y uno eléctrico, claramente incompatibles. Los defensores de los mercados solemos maldecir a los monopolios como fallas abominables de mercado, pero pecamos de omisión al no hablar de los monopsonios.
Así como hoy lo verde es para algunos el último grito de la moda, la reforma energética olía fuerte a shale gas (menos conocido como gas de lutitas, en español). Si México iba a dar un derechazo a Pemex como explorador y productor de hidrocarburos, sería por su probada incapacidad de abastecer de gas al país. Esta incompetencia no se debe al personal de Pemex, sino al sesgo del gobierno a producir petróleo y más petróleo, por su mayor rentabilidad fiscal. Por ello, el gas y la electricidad habían permanecido en un segundo plano.
Por un momento, México inhaló gas frenéticamente por la llamada “revolución energética” de América del Norte, en la que el shale gas distendió sin mesura nuestras expectativas de desarrollo y competitividad. La letanía era la siguiente: México, como Estados Unidos, es líder en las reservas de este hidrocarburo; por lo tanto, si lo explotamos, como en Estados Unidos, podremos tener tarifas eléctricas igual de competitivas.
La falacia de tal cosa es evidente. México nunca ha tenido ni las condiciones físicas ni jurídicas ni institucionales para siquiera soñar con una revolución energética semejante. Sin embargo, se pensaba que, con una nueva arquitectura jurídica e institucional, vendría una miríada de empresas a explotar nuestro shale gas. En realidad, esta expectativa era más propia del terreno de los sueños. Durante el sexenio de Enrique Peña Nieto, por varias razones, nadie llegó a hacernos ricos en shale gas.
Las posibilidades de que llegaran eran aún menores a falta de una reforma eléctrica. Nadie iba a poner un pie en México para explotar este recurso con un comprador de gas y un usuario de la red de transporte dominante. Nadie en su juicio económico y comercial sería capaz de meterse entre un “antes monopolio” (Pemex) y un cuasimonopsonio (CFE). Por ello, para un mercado abierto de hidrocarburos, se precisaba uno eléctrico; y para un mercado abierto de electricidad, se necesitaba uno de hidrocarburos. No tenía sentido reformar el subsector hidrocarburos sin una remodelación profunda en electricidad.
Otro tema es de índole jurídica. Desde 1992, la industria eléctrica en México había quedado con una arquitectura insostenible a largo plazo por carecer de cimientos constitucionales. La reforma de 1992 del artículo 3 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE), que abría el campo a la actuación de particulares, se desarrolló en proyectos cuya constitucionalidad quedó establecida hasta la reforma eléctrica de 2013. Esta constitucionalidad había sido atacada por ciertos actores políticos pero, en particular, por Manuel Bartlett, quien lucha cada vez más encarnizadamente contra estos proyectos. Más aún: está dispuesto a lanzar golpes sin reglas.
Son varios los proyectos a los que Bartlett ha lanzado ganchos. A partir de 1992, por la reforma al artículo de la LSPEE, se planteó que los particulares generaran electricidad siempre y cuando ésta no tuviera como objeto la “prestación del servicio público”. Esta frase, de tan sólo cuatro palabras, ha desatado las reyertas más febriles en contra de la participación de las empresas privadas. Me refiero, en particular, a los Proyectos de Producción Independiente (IPP), que generan para CFE y a los proyectos de autoabastecimiento.
De los Proyectos de Producción Independiente puede decirse que hay más necedad que necesidad de pelear por una causa. En su momento, se decidió que la CFE comprara electricidad a un tercero como una descarga a las finanzas públicas de la inversión en plantas de ciclo combinado. Llovieron los ganchos izquierdos cuando Bartlettdenunció su inconstitucionalidad por invadir la zona sagrada del “servicio público”. Esto es cuestionable. Desde que existen los IPP, ese flujo eléctrico siempre ha sido y es aún exclusivo para la CFE. En este contexto, la CFE ha decidido a quién compra los electrones y qué hace con ellos, si los entrega al público y a qué precio, si lo hace de forma eficiente o no, si permite que se fuguen o que se los roben. En este régimen, la electricidad generada por un particular es para la CFE y sólo para la CFE. No es jurídicamente juicioso —con Constitución en mano— mandatar vade retro, como lo hace la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica más reciente.
En torno a los proyectos de autoabastecimiento se han dado muchos golpes al aire por la incomprensión de esta figura. Se trata de que una empresa —o un grupo de ellas— genere electricidad para su propio consumo para crear eficiencias. Hasta ahí, no hay razón para imaginar que hay una invasión al Servicio Público. Un buen número de estos permisos se ha dado a sociedades de autoabastecimiento que son propietarias de una planta de generación, que debe ser pagada por las aportaciones de capital de los socios. De tal suerte, tampoco se ve la prestación de un servicio a un tercero, puesto que es imposible que una sociedad se venda electricidad a sí misma. En derecho, “los contratos con uno mismo” son imposibles.
El camino era éste: una sociedad ingresaba una solicitud de permiso. Ese permiso enlistaba un número de socios cuya participación daba derecho a consumir MWh de electricidad. Hasta ahí, no hay mayor razón para poner en duda la constitucionalidad del proyecto. Un grupo de empresas se pone de acuerdo para crear otra que genera electricidad para su autoconsumo. ¿Es “Servicio Público”? Dudosamente. El proyecto está claramente enderezado para satisfacer las necesidades de sus socios.
Para algunos, sin embargo, los pasos en falso ocurrían cuando, transcurrido cierto tiempo a partir del otorgamiento del permiso, se presentaba ante la CRE una modificación del permiso, en la que las empresas sumaban socios y luego otros más, tal vez muchos más. ¿Es eso Servicio Público? Ni la Constitución ni las leyes ni los reglamentos ni norma jurídica alguna trazaba un límite de asociación. Esto daba a los comisionados la facultad discrecional de otorgar o negar el permiso. Ni en gobiernos pasados, ni en el presente, se han negado permisos o sus modificaciones porque el número de socios es indicio de una invasión a la esfera del Servicio Público.
Como sea, para noquear estos proyectos por esta razón, sería imprescindible hacer, no uno, sino varios análisis profundos de lo implica la prestación del Servicio Público para determinar si los autoabastecimientos lo han invadido. Más aún, para declarar su ilicitud, estos tendrían que pasar por el escrutinio de un órgano jurisdiccional competente, ni siquiera por los comisionados de la CRE, porque es dudoso su carácter como intérpretes últimos de la Constitución. En México, por más que nos entreguemos con fervor a denunciar la violación a la Carta Magna de ciertos hechos y actos, estos son válidos en la medida en que un juez o tribunal competente opine lo contrario. Que el presidente o los titulares de la CFE o de la Secretaría de Energía condenen unos proyectos a la inconstitucionalidad es, para todos los efectos jurídicos, palmariamente irrelevante. Lo mismo pasa con las apologías a favor de la congruencia de ciertos hechos y actos con la norma máxima. Ni la defensa ni la condena de un proyecto hecha fuera de tribunales trasciende en su estatuto jurídico. Dicho esto, y en la medida en que ningún órgano jurisdiccional hasta la fecha ha decretado que los proyectos de autoabastecimiento son inconstitucionales, no lo son. Como dijo Arturo Zaldívar sobre la constitucionalidad de la prolongación de su mandato como presidente de la Suprema Corte: lo correcto es que los jueces decidan.
Esta reflexión es relevante por dos razones: en primer lugar, porque la reforma eléctrica de 2013 se dio en parte para borrar esa duda. En la Ley de la Industria Eléctrica desapareció la excepción del “Servicio Público”, que establecía el artículo 3 de la LSPEE, puesto que la generación había quedado abierta. El propósito de la última reforma constitucional fue precisamente eliminar las penumbras jurídicas sobre estos proyectos al regularlos desde la norma más alta hacia abajo.
La segunda razón tiene mucho que ver con la primera. El artículo transitorio cuarto de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica Industria Eléctrica establece que:
Los permisos de autoabastecimiento, con sus modificaciones respectivas, otorgados o tramitados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, que continúen surtiendo sus efectos jurídicos, obtenidos en fraude a la ley, deberán ser revocados[2] por la Comisión Reguladora de Energía mediante el procedimiento administrativo correspondiente. En su caso, los permisionarios podrán tramitar un permiso de generación, conforme a lo previsto en la Ley de la Industria Eléctrica.
Hay dos puntos a destacar en el párrafo citado: el más importante es la presunción, hasta ahora infundada, de que existen permisos de autoabastecimiento que fueron otorgados en fraude a la Ley. ¿De dónde viene esa afirmación insustancial de que hay permisos de autoabastecimiento ilegales? Tal parece que es el legislador, devenido en fiscal, quien acusa la presunta antijuridicidad de ciertos permisos. Por otra parte, más alarmantes son las consecuencias de este llamado “fraude a la ley” cuyo acusador y fiscal se desconocen. En caso de que esta autoridad encapuchada identifique estos actos fraudulentos, vendrá la ominosa e irremediable revocación “mediante el procedimiento administrativo correspondiente”, llevado a cabo ante la Comisión Reguladora de Energía. Empero, hay que mencionar que, tras la revocación, brilla tenue la esperanza para el otrora permisionario, pues la CRE podrá, a petición del mismo, autorizar el reinicio de la operación del proyecto al amparo de un permiso nuevo de generación.
Antes de que un apagón nos deje sin energía para terminar esta sección, puede concluirse que la reforma eléctrica de 2013 tuvo como propósito hacer extensiva la eficiencia de la que gozan algunos proyectos privados, como los de autoabastecimiento arriba mencionados. Sin hacer juicios sobre su legalidad o ilegalidad, es verdad que sólo algunas empresas —y grupos de ellas— gozaban del privilegio (en una acepción más estricta) de poder generar para sí mismas y al hacerlo bajar sus costos operativos. Por ello, existe el debate —a mi juicio, legítimo— sobre la inequidad de oportunidades que esto implica. Mientras un círculo de empresas fuertes podía elegir una estrategia para generar energía barata, el resto de los consumidores no teníamos (ni tenemos aún) esa oportunidad; ni siquiera la CFE que, por no poder operar dentro de un mercado eficiente y bajar sus tarifas, perdió a muchos grandes consumidores. A través de la apertura del mercado había que entrenar a la CFE entrar al ring. Por desventura, eso duele y es tardado. Después de décadas de apoltronamiento, con los IPP prestándole servicios cómoda y oligopólicamente, es natural que la CFE esté fuera de forma. La Comisión no debe abandonar el gimnasio. Aun así, el reto es enorme. No todos nacieron con los dones de los grandes púgiles: fuerza, velocidad, agilidad ofensiva y defensiva, técnica, estrategia de pelea, puños de acero y pies de metano.
En esta lucha no sabemos quién le pegó a quién: si el púgil a la sombra o la sombra al púgil. Pero no hay duda de que éste fue el ejercicio preparatorio para la última reforma a la Ley de la Industria Eléctrica. Primero, entraron con luchadores de peso mediopesado; esto es, correosos mas no aterradores. Un acto administrativo puede golpear ferozmente, pero puede ser devuelto con mucha más fuerza judicialmente. Por la manera en que fue combatida y vencida en la arena judicial, esta Política de Confiabilidad hoy es letra muerta. Ante el alud de amparos y controversias constitucionales —interpuestos por empresas, ONG, la Cofece y los gobiernos estatales—, esta Política hoy descansa en un cajón.
“La Política”, entonces expedida por la Secretaría de Energía (Sener), pretendió la exclusión unilateral y arbitraria de los generadores de electricidad mediante fuentes renovables con la excusa de la crisis sanitaria que aún nos azora. Justo cuando el mundo marcha hacia una transición energética —precisamente por una conciencia aumentada de los impactos socioambientales de los combustibles fósiles en todos los seres vivos—, el gobierno de México adopta la creencia de que las energías renovables son peligrosas para la salud porque no siempre brilla el sol ni sopla el viento. Asida de la facultad genérica de diseñar, ejecutar, coordinar la Política Energética, la Sener extendió la interpretación de su poder jurídico y político al punto de obviar los límites de la Constitución y las leyes. Creó un acto administrativo sin un procedimiento administrativo que lo sustentara —algo que sólo podría suceder en la cabeza de un abogado demente—.
Este acto no pudo haber sido resultado de un procedimiento administrativo, puesto que salió de los tinteros de la Sener con manchones y derrames en la Constitución, los códigos y las leyes. Además de otras violaciones, el acuerdo omitió el Análisis de Impacto Regulatorio ante la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (Conamer), cuyos propósitos y principios quedan establecidos en su artículo 7, entre los cuales únicamente mencionaré los más relevantes.
Según este artículo, el acto administrativo debe brindar “mayores beneficios que costos y el máximo beneficio social”; además de que debe reforzar “la seguridad jurídica que propicie la certidumbre de derechos y obligaciones”. También, todo acto administrativo debe obedecer a la “focalización a objetivos claros, concretos y bien definidos”; al mismo tiempo, debe partir de la “proporcionalidad, prevención razonable y gestión de riesgos”. Además, la actuación administrativa tiene como uno de sus fines el “fomento a la competitividad y el empleo” en paralelo a la “promoción de la libre concurrencia y competencia económica, así como del funcionamiento eficiente de los mercados”.
En vista de los criterios citados, es evidente por qué la Sener omitió presentar esta Política a la Conamer. ¿Quién no recuerda no haberse presentado a un examen ante la expectativa clara e inminente de reprobarlo? Una política de exclusión a la interconexión de energías renovables no hubiera resistido el análisis de mejora regulatoria, pues no cumplía con uno solo de los criterios recién resumidos. Sin embargo, en lugar de estudiar y ver si acaso era posible pasar el examen, la Sener simplemente no lo presentó y dio por aprobada su Política de Confiabilidad, que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación. Como fuera, más de 180 amparos y varias controversias constitucionales han mandado a la Sener, y a su Política de Confiabilidad, a la banca de los tronados.
Si su antijuridicidad era tan evidente, me pregunto qué motivos tuvo el presidente para expedir este acto fallido y reprobable. Pienso que lo hizo como prueba de su poder, para medir la resistencia del derecho y para preparar el terreno para una reforma legislativa.
Vayamos razón por razón. Parlamentariamente, este decreto fue un acto más autocrático que autoritario. Hay gobiernos autoritarios en los que se consensúan las decisiones, aunque sean muy pocos los que las toman. En la larga trayectoria de muchos colegas no se había visto algo tan flagrantemente violatorio como esta prueba de resistencia al derecho. Para los que interpusimos alguna acción jurídica, no fue un día de lucha, sino de fiesta. Era tan sencillo argumentar en contra de su validez, que escribir este artículo ha llevado el doble, el triple, de esfuerzo. Para los abogados medianamente avezados en derecho constitucional y administrativo, bastaba con repasar los apuntes de la licenciatura para tirarlo con un soplido. Y voló.
La tercera razón es la más trascendente. El presidente no jugaba al advertirnos que, de no apegarnos a su voluntad expresada en las conferencias matutinas y en otros foros, su voluntad se convertiría en “derecho” —su derecho—. Como preludio a esta Política, la dupla López Obrador-Bartlett ya había manifestado su animadversión hacia la generación de energía a partir de fuentes renovables, las cuales denunció por ser caras y no confiables. Además, en un ánimo esteticista, el presidente manifestó su desagrado hacia los “ventiladores” clavados en el paisaje —algo que extrañamente no le sucede con las refinerías—.
Con ira, el presidente anunció que no repetiría la materia reprobada; que si el Poder Judicial le negaba el pase, entonces brincaría al grado siguiente sin su aprobación. De la misma manera en que advirtió que si había resistencia a su dicho crearía su norma administrativa, ahora que esta última había fracasado como regla vinculante, había que cambiar la ley. Y cumplió: desde San Lázaro se propinaron los golpes. Y ante una amenaza de una reforma Constitucional, nos tienen contra las cuerdas.
No hay peleas de 100 rounds ni púgiles que las aguanten. Después de nueve minutos de combate, nadie ha salido ileso. Hasta hoy, los litigios sugieren resultados finales favorables para las empresas, pero sangran su presupuesto. Para peor de males, a nadie favorece la derrama de estas controversias más que a los abogados que se dedican a esta rama. Todos los demás sufren: las empresas, los gobiernos demandados, incluso los jueces, quienes al enfrentarse a la voluntad presidencial reciben los golpes entre las partes. Aquí los réferis corren riesgos importantes, sean insumisos o vendidos.
Para entender la reforma hay que sintetizar, de manera breve pero completa, los cambios. Antes de resumir los artículos de la reforma, es necesario mencionar algunas ideas ya expresadas en este texto pero escasamente analizadas. La más evidente es que estas reformas, algo escuetas pero muy agresivas, pretenden relegar la inversión privada y poner a la CFE frente a todos los generadores. Así, la lucha que libra la Comisión es contra la generación privada, ya sea verde o fósil. Esta aclaración es importante, pues hay una creencia errónea de que es una ley antirrenovables.
Ya sea mediante una sonda gástrica, esteroides o plomo, la voluntad presidencial es que la CFE engorde hasta convertirse en peso completo, aunque sea más grasa que músculo. Con estas reformas, López Obrador y Bartlett persiguen en particular a dos contrincantes: en primer lugar, a los IPP, hacia los cuales sienten una animadversión descomunal desde hace casi treinta años. Si el embate a las energías verdes ha sido más reciente y esporádico, la fobia de Bartlett hacia los IPP ha sido firme, constante y sin tregua. Mientras que contra las energías renovables intermitentes se asestó una simple Política que duró un instante, esta vez ellos han lanzado la aplanadora legislativa sobre todos los proyectos privados. De acuerdo con una presentación de la misma CFE,[3] del 11 de febrero de 2021, la malignidad de los IPP (o PIE) yace en lo siguiente:
En una esfera paralela, existe también el rechazo a los proyectos de autoabastecimiento (llamado aquí autoabasto), a los que me referí al inicio de este artículo. Según la misma presentación de la CFE, lo pernicioso de estos proyectos se detalla así:
En cuanto a las plantas de generación en el modo de autoabastecimiento de energías renovables, la misma presentación enlista estos agravios:
• La CFE otorga subsidios a autoabasto y renovables. En otros países, europeos y Estados Unidos, es política de Estado proveer los incentivos fiscales a inversión en renovables. En suma, debería ser el Estado —y no la CFE— el que subsidie a las renovables.
• En México, con la Reforma Energética, la CFE está obligada a subsidiar a privados —tanto sus costos y como la inversión creciente en la Red Nacional de Transmisión— así como el respaldo para las fuentes de energía intermitente.
Los subsidios de la CFE a privados son:
Estos males se remiten a las reformas de 1992 que ataron a la Comisión a la dependencia de los IPP (o PIE) y que permitieron el autoabastecimiento (o autoabasto). Reitero que esas figuras se dieron en un contexto que no permitía un mercado abierto, y que el objetivo de la reforma de 2013 fue precisamente transitar hacia éste para que, con el tiempo, desaparecieran las plantas de autoabastecimiento. En su momento hubo un debate, dentro y fuera de la Secretaría de Energía, sobre si era o no antijurídico forzarlas a migrar a permisos de generación en un plazo relativamente corto. Al final, se decidió que podrían surgir problemas de aplicación retroactiva de la reforma sobre permisos vigentes, lo cual es una preocupación legítima. Lo que es inaceptable es que un acusador y juez desconocidos instruyan a la CRE a su revocación, y que la misma, ya con un prejuicio contra el otrora permisionario, le otorgue un permiso de generación cuyos términos podrían no convenirle.
En cuanto a los IPP (o PIE), la reforma de 2013 apostó a que el mercado eléctrico en desarrollo volvería obsoletos estos tipos de arreglos, concebidos en un ambiente de poca competencia. Como fuere, no han desplazado a la CFE como generador, pues no compiten con ella por ser plantas que le prestan un servicio y, por la misma razón, no la sustituyen. Más aún: la onerosidad creciente es una petición de principios, ya que no existe un cálculo que compruebe que la CFE podría generar para sí misma, a menor precio, sin hacer distorsiones tarifarias, oscuras y finalmente dañinas para la CFE.
Los subsidios, como el banco de energía y la tarifa estampilla, fueron diseñados para incentivar las energías renovables cuando éstas aún eran poco competitivas frente a los combustibles fósiles. En su momento, se decidió que estos eran necesarios para incentivar la inversión en energías renovables. Por muchas razones, que hoy son aún más ostensibles que al principio del segundo milenio, las políticas de Estado de muchos países, en particular los de la Unión Europea, han apoyado el desarrollo de las tecnologías bajas en carbono.
La cuestión aquí es si de verdad se trata de un “subsidio” de la CFE, como argumenta la Comisión. En realidad, la terminología que ha elegido la CFE es errónea. En primer lugar, porque se trata de una tarifa preferencial que sí ha retribuido un costo para el generador verde en la modalidad de autoabastecimiento. Estos han tenido una tarifa preferencial —insisto, no un subsidio—, porque han hecho inversiones sustantivas en la red de transmisión, en las subestaciones y en cualesquiera otros componentes de infraestructura necesarios para poder operar. Por lo tanto, es cuestionable que se haya obtenido esta tarifa preferencial a cambio de nada.
Sea como fuere, en diversos comunicados Manuel Bartlett ha denunciado la naturaleza “leonina” de la tarifa establecida en los contratos de transmisión. Con una advertencia in crescendo que pronto devino en amenaza, la CRE —mediante la RES/893/2020— dejó sin efecto la tarifa estampilla por considerar que las empresas generadoras eran una suerte de polizones de la red de transmisión. Al leer la resolución, los autoabastecedores se percataron de que la “gratuidad del viaje” alegada por Bartlett les costaría un incremento del 800 %; pero luego recuperaron el aliento al buscar la protección de la justicia federal, que ha otorgado suspensiones definitivas a todas las empresas que han interpuesto amparos en tanto se resuelven las controversias que podrían durar años. Tal vez cuando estas controversias se resuelvan ya no gobierne Morena y la cuestión quede sin materia. Como sea, en el espíritu de un trato equitativo entre la CFE y estas empresas, opino que esa tarifa debe ser revisada y, de ser insuficiente, ser ajustada bajo un criterio de razonabilidad para ambas partes.
En cuanto al Banco de Energía, se trata de una especie de cámara de compensación la cual, según explica la CRE, “consiste en un mecanismo de intercambio de energía para reducir el problema de la intermitencia en la generación de energía eléctrica, aprovechando al máximo los recursos energéticos disponibles, para después intercambiarla en aquellos periodos en los que sea insuficiente la generación propia”. En otras palabras, la energía generada en cualquier periodo horario y no consumida por los usuarios puede ser “acumulada de forma virtual” por la CFE y “entregada en otros periodos horarios análogos, en periodos distintos en días o meses diferentes”. Aquí, de nuevo, nos tropezamos con la naturaleza equívoca del término “subsidio”, pues claramente se trata de una compensación para que los consumidores siempre tengan energía disponible.
Hasta aquí las quejas de la CFE en cuanto a los presuntos daños sufridos por los proyectos nacidos a partir de la reforma de 1992. Hay cierto consenso de que las reformas a la LIE embisten más a estos que a la reforma constitucional de 2013. Esto se debe a que los cambios de las últimas apenas se perciben. Por exitosas que hayan sido las subastas de largo plazo para la CFE, se sumaron tan sólo alrededor de 60 centrales, las cuales representan aproximadamente el 5.3 % de la generación nacional por año. Además, el tamaño del mercado de Certificados de Energías Limpias aún es pequeño. Entonces, cuando la CFE se dice dolida por la reforma, es más por potencia que por acto.
De cualquier manera, hay que revisar lo que la Comisión resiente de la Reforma de 2013, según el texto de esta misma presentación del 11 de febrero de 2021.
Muchos de estos señalamientos son repetitivos de los agravios que se expresaron respecto de las plantas construidas al amparo de la reforma de 1992, por lo que hacer una réplica sería tedioso. Hay que subrayar que la carencia de un piso parejo para la CFE es una medida congruente con la apertura de un mercado. No es posible aspirar a la competencia cuando los luchadores son de pesos tan disparejos. Con ello no queremos negar que algunas empresas con larga historia en México no sean de peso completo. Decir que Iberdrola, por ejemplo, es una empresa flaca y frágil tendría que hacernos sonreír. Pero, por alto que sea su peso en la arena mundial, en México es relativo. Porque no sólo se enfrenta a una empresa grande y dominante, sino que, por más indefensa que se proclame la CFE, tiene detrás el imperium del Estado, cuya fuerza no es legal sino bruta. La amenaza de cambiar el orden jurídico, incluso antijurídicamente, es un acto brutal enderezado a infundir miedo. Es el más bajo de los golpes.
Ahora toca ahora referirse a los contenidos específicos de la reforma. No son muchos, pero son graves.
Esta reforma —que hoy está suspendida de forma definitiva por los amparos interpuestos— tiene ciertos puntos nodales.
Le da un revés a la independencia del Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) que, con el ahora precarizado despacho económico (el cual consiste en inyectar la energía de menor costo a la red transmisión), debiera dar paso preferente a las plantas de la CFE, sea cual fuere éste. Como el gobierno ha prometido una baja milagrosa de tarifas, es previsible que haya distorsión y opacidad en los costos.
De forma muy confusa, propina un gancho a la racionalidad del despacho eléctrico al establecer un orden que, si bien no excluye a los particulares, los relega de manera importante. Este orden es realmente difícil de explicar dado que no obedece a criterios económicos, de eficiencia operativa o medioambientales. También hay que mencionar que, por haberse establecido en la exposición de motivos y no en el cuerpo de la ley, no es vinculante. Esto ha servido para que distintos funcionarios —entre ellos la secretaria de Energía—, alteren tanto el orden conocido como los nervios de los interesados. Como sea, veamos el orden de despacho que establece la exposición de motivos.
En primera fila, están las centrales hidroeléctricas de la CFE; esto es contraintuitivo porque no tienen capacidad instalada ni factor de planta suficientes. Además, el agua es un recurso vital y escaso, por lo que hay mejores usos y más humanitarios, como la alimentación y la salud. En segundo lugar, está el resto de las Centrales de CFE, cuya sostenibilidad ambiental y eficiencia es variopinta, en el mejor de los casos. Habría que ver planta por planta para sopesar si su segundo lugar fue debidamente ganado o de plano se robaron el título. Es posible que haya un réferi, si no vendido, al menos no imparcial y con intereses específicos. Las PIE otorgadas al amparo de la LSPEE van en tercera fila, que no suena a tan mal lugar si estuviéramos en un estadio, pero sí alarma cuando se trata de derechos adquiridos e inversiones de miles de millones de dólares. En cuarto lugar, de pie entre la concurrencia para poder ver algo con claridad, están las maltratadas energías renovables. Y, al final, están las plantas de Ciclo Combinado permisionadas al amparo de la LIE.
Hay que repetir que esta prelación aparece en la exposición de motivos de la reforma a la LIE, por lo cual podría ser un criterio de interpretación para la misma, pero no es obligatoria. De lo contrario, sería jurídicamente vinculante y tal vez difícil de implementar.
El texto de lo que ahora es ley también tiene punch. De forma congruente a la prelación arriba explicada, la CFE abandonó su obligación de comprar energía mediante subastas, lo cual es inexplicable a la luz de los precios tan bajos que se ofrecieron en éstas. Las exclamaciones de López Obrador y Bartlett hacen pensar que en la CFE hay alguien que considera que es posible generar por menos. Al tachar el criterio de los costos marginales, no es entendible cómo podrían ingeniar unas tarifas más eficiente que las ofrecidas en las subastas.
Otra estrategia de ataque, también muy virulenta y frontal, es la inundación de CEL a partir de su otorgamiento a las plantas de la CFE, sin importar su antigüedad y huella de carbono. Es evidente que este jab lo da un bully, fuera de toda regla de competencia. No creo que la CFE quiera participar en el aún pequeño mercado de CEL. Al contrario, al inundarlo intenta que no emerja jamás.
En el derecho mexicano los artículos transitorios se han vuelto los uppercuts:los puñetazos que se dan de abajo hacia arriba. Hace años, cuando los abogados terminábamos la lectura de una ley, los transitorios solían ser aquellos artículos que revisaban los pasantes, pues se referían a los pasos y plazos de implementación de la leyes. Sin embargo, de un tiempo acá se ha puesto de moda esconder normas notablemente agresivas y trascendentes en los artículos transitorios con la intención de que pasen desapercibidos. Sepan legisladores de todos los colores y partidos: desde la reforma Constitucional en materia energética de 2013, en la cual cada norma reformada tenía artículos transitorios que en realidad eran los textos simplificados de las leyes secundarias, ningún abogado omite la lectura de estos, pues de ahí suelen venir los porrazos.
Para empezar, los verdaderos artículos transitorios en esta reforma son del primero al tercero. En ellos se establece que las reformas entrarán en vigor el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación; que se tienen por derogadas todas las normas que contravengan el decreto, y que las autoridades competentes tienen 180 días para adecuar toda la normatividad administrativa al mismo. Hasta ahí todo es regular y gris. Pero al bajar la guardia vienen el cuarto y el quinto. Me he referido ya a ellos en este texto. El cuarto se refiere a la ilegalidad decretada por un juez de los contratos de autoabastecimiento que tiene como consecuencia su revocación por la CRE, la cual, en un acto de gracia, podrá resucitarlos con un nuevo permiso de generación si así le place. El quinto, también ya comentado, se refiere a la revisión de los contratos con los IPP con fundamento en normas inaplicables. El análisis conforme a los artículos 74, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y 18 de la Ley Federal de Deuda Pública se hace durante el diseño del contrato, que por lo demás está a cargo de la CFE de forma unilateral y exclusiva. Sin embargo, no pueden aplicarse de forma retroactiva, en perjuicio de la empresa generadora, cuando la CFE misma diseñó el contrato. Si ésta trastabilló al diseñar su contrato, según el más colorido principio jurídico: “Nadie puede alegar a su favor su propia torpeza”.
Hay otras cosas de la ley de las cuales no hablaré mucho porque aún no se entienden. Por ejemplo, en el texto de la reforma se refieren a unos Contratos de Entrega Física que suponemos cobrarán sólo un cargo por uso a un precio unitario. Si ésa es la única compensación contractual, sólo CFE Generación podrá celebrarlos con CFE Suministro porque la entrada de actores futuros en esos términos es imbancable. Nadie va a invertir un dólar con la expectativa de esa contraprestación y más cuando corren el riesgo de no ser despachados. Pero, a falta de contratos reales que analizar, es mejor callar.
Una de las frases favoritas de los que hemos litigado algún amparo es: “La justicia protege y ampara”. Por el momento, quienes han buscado esa protección judicial no gozan de una resolución final pero, al menos por ahora, no se sabe de ninguna suspensión definitiva denegada. Es más, en el foro jurídico se ha discutido una sentencia interlocutoria en la que se otorga una suspensión definitiva de carácter general a un amparo interpuesto por dos empresas. Es decir, esta suspensión deja sin efecto todas las consecuencias derivadas del decreto por el que se reforma la LIE para todos los afectados, no sólo para los quejosos. El argumento del magistrado Juan Pablo Gómez Fierro fue que otorgar esta suspensión a tales empresas les daría una ventaja competitiva vis a vis a las no amparadas.
La comunidad promercado, en la que me incluyo, no pudo reprimir su entusiasmo. José Roldán Xopa alabó[5] esta decisión del juez Juan Pablo Gómez Fierro en el sentido de que la competencia es un bien público que amerita ser resguardada para todos, no sólo para los demandantes.
Este es un argumento seductor pero es peligroso. ¿Debe un juez de distrito congelar una ley del Congreso a petición de dos empresas? ¿Deben las empresas representar los intereses de la sociedad? ¿Es ético (no legal) que las empresas usen argumentos que corresponderían a las agrupaciones de la sociedad civil? Lo dudo.
En el último minuto antes de que prescribiera la Acción de Inconstitucionalidad, un grupo de senadores la interpusieron con argumentos que son parecidos a los planteados aquí. En ocho conceptos de validez, que en conjunto abarcan más de cien páginas, aquí los presento en una versión sumaria.[6]
1. Afecta la competencia económica. El cambio en las reglas del despacho de la energía eléctrica afecta las condiciones de libre competencia. Al derogarse las reglas de despacho, se inyectará primero la energía de la CFE y se le dará un derecho preferente.
2. Se viola el derecho al medio ambiente y el Acuerdo de París. Deben garantizarse tanto el derecho al medio ambiente sano como las obligaciones adquiridas por el Estado mexicano para disminuir las emisiones de gases de efecto invernadero y aumentar la capacidad de adaptación a los efectos adversos al cambio climático. La modificación a las reglas de los Certificados de Energías Limpias (CEL) son parte de este argumento, pues su finalidad es promover el uso de las energías limpias y diversificar la matriz energética.
3. Afecta la garantía de no retroactividad. Al revocar los permisos de autoabastecimiento otorgados bajo la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica por “fraude a la ley” se genera un supuesto específico de violación de derechos adquiridos.
4. Se afectan la independencia y autonomía de la Comisión Reguladora de Energía. Al establecer que en el otorgamiento de los permisos se tomarán en cuenta los criterios de Planeación del Sistema Eléctrico Nacional, los senadores subordinan los criterios técnicos a los criterios políticos.
5. La violación de los acuerdos suscritos por México, en particular del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y del TMEC.Al otorgarse una ventaja a la CFE, se afecta a las empresas cubiertas por los diez países del TIPAT y de Canadá y Estados Unidos. Ambos tratados tienen disposiciones aplicables a las empresas públicas y prohíben otorgar preferencias indebidas.
6. Se violan los tratados de derechos humanos. La reforma lesiona los derechos de los consumidores, pues afectará las tarifas eléctricas al ser un insumo que posibilita la calidad de vida, las necesidades básicas, el acceso a los servicios de comunicación.
7. Las medidas establecidas en las reformas no son proporcionales.Los senadores explican por qué no se satisfacen los criterios de proporcionalidad en las medidas contenidas en las reformas.
a) Si la reforma busca lograr la confiabilidad en el sistema eléctrico y poner la eficiencia en segundo plano, se cuestiona si se está ante un fin constitucionalmente legítimo.
b) En cuanto a la necesidad, se objeta si son las medidas menos restrictivas para alcanzar la finalidad. Si lo que se busca es la confiabilidad en el despacho, es posible tener medidas menos restrictivas.
8. Las reformas atentan contra los objetivos del Sistema Eléctrico Nacional. El nuevo modelo terminó con el monopolio vertical, redujo los costos de la energía eléctrica, estableció un esquema competitivo e incentivó a las energías limpias. La reforma es contraria a esos objetivos.
En el mismo sentido de esta Acción, el 22 de abril pasado, la Cofece presentó una Controversia Constitucional por varias de las razones planteadas en los agravios arriba presentados. En suma, colocar a la CFE al frente del suministro, rezagar a los particulares en el despacho, inundar de CEL el mercado y quebrantar toda regla de acceso abierto y no discriminación indebida son prácticas corrosivamente anticompetitivas. Ojalá los ministros de la Suprema Corte lo vean así de claro.
El presidente ha sido claro y puntual: si su ley no es aceptada y validada, el paso a seguir es una reforma a la Constitución. De ser ése el futuro de la industria, México sufrirá –tal vez más de lo que esperamos. Validar judicialmente estos cambios, o reformar la Carta Magna, podrá resultar a mediano plazo en tarifas más caras; si se valida esta reforma, en el corto plazo el gobierno hará hasta lo imposible por reducirlas para satisfacer las expectativas de los votantes. Si eso sucede, la CFE quebrará. No habrá luz. Enfrentaremos un apagón generalizado cuando este país viva la crisis energética que por años hemos esperado y que de milagro no ha sucedido.
Este es el escenario posible si la reforma prospera. En caso de ser invalidada, y si se cumple la amenaza de una reforma a la Constitución, perderemos la credibilidad ante otros países. Y peor aún: dejaremos de creer en nuestra capacidad de progresar. Esa es la peor derrota.
Anexos
Asociación Méxicana de Energía Solar (Asolmex)- Inventario de Centrales Solares en Operación Nacional. México, 2021 https://bit.ly/3e3YtWX
Diario Oficial de la Federación (DOF) – Ley de la Industria Eléctrica. México, 2014. https://bit.ly/3xIVc7t
Diario Oficial de la Federación (DOF) – Ley de Transición Energética. México, 2015. https://bit.ly/3e3INDb
Instituto Mexicano para la Competitividad A. C. (IMCO) – El costo de eliminar a los Productores Independientes de Energía como proveedores de la CFE. México, 2021 https://bit.ly/3gTadNM
Secretaría de Energía (Sener) – Transformaciones de la Reforma Energética. México, 2013 https://bit.ly/3u44EzO
Secretaría de Energía (Sener) – Prospectiva de energías renovables 2018-2032, 2018 https://bit.ly/3t5fxQK
[1] Aunque no estén citados, muchas de estas ideas se han forjado a lo largo de más de veinte años de trabajo y lucha en el sector energético. Como son muchos, no me alcanzaría el espacio para mencionarlos. Sin renunciar a los errores que aquí pude haber cometido, considero que este texto es, más bien, una obra colectiva.
[2] Las cursivas son mías.
[3] Por claridad, se presenta una paráfrasis de la misma.
[4] Proyectos de Inversión de Infraestructura Productiva con Registro Diferido en el Gasto Público
[5] En su columna como invitado del periódico Reforma del 15 de marzo de 2021.
[6] Agradezco enormemente a José Roldán el que me haya obsequiado su resumen aún inédito, el cual cito casi literalmente.