Ocho meses previos a dejar el gobierno, el presidente Andrés Manuel López Obrador presentó un paquete de iniciativas para reformar diversos artículos de la Constitución. La agenda legislativa que pretende desplegar es vasta, en tanto que se pretenden hacer cambios a los derechos de los pueblos indígenas, al sistema de pensiones, a la naturaleza jurídica de la Guardia Nacional, a las reglas electorales, a la conformación del Poder Judicial de la Federación, entre otras.
Además,se plantea la extinción de algunos organismos constitucionalmente autónomos entre los que está el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI).
Al respecto, el impacto de la reforma puede ser visto desde múltiples ópticas: por una parte, puede revisarse el impacto de las cargas administrativas hacia las entidades a las que se pretende trasladar sus atribuciones; también pueden considerarse los costos económicos de realizar una reforma tan amplia; o bien, puede concentrarse en los efectos que tendrá en la política pública en materia de transparencia en el país. En este artículo quiero centrarme en la dimensión jurídica de la reforma y los efectos jurídicos e institucionales que puede tener en la legislación sobre acceso a la información y datos personales.
Como punto de partida, la reforma que impacta al INAI plantea modificar 8 artículos de la Constitución. De esta manera, se pretende que las atribuciones de ese organismo garante sean trasladadas, en parte, a la Secretaría de la Función Pública, a los órganos internos de control del Poder Legislativo y Judicial, así como al Instituto Nacional Electoral y al Centro Federal de Conciliación y Arbitraje.
Un derecho fragmentado entre diversas autoridades.
Como punto de partida, el texto de la reforma pretende distribuir las atribuciones del INAI entre diversas autoridades a través de mecanismos que se reparten entre la Secretaría de la Función Pública, dependiente del Ejecutivo, y por parte de las contralorías de las autoridades del Poder Legislativo y Judicial. Sobre este aspecto, podemos apreciar que uno de los primeros efectos que generará la reforma es que provocará un trato diferenciado del derecho de acceso a la información, ya que la interpretación y aplicación de la ley sufrirán un trato diferenciado entre cada una de las autoridades.
El derecho de acceso a la información pasará a ser parte de procedimientos de gestión interna de los sujetos obligados, bajo su propia interpretación del marco normativo, sin que exista una instancia externa e independiente que, con una visión imparcial, determine la legalidad de la actuación de los sujetos obligados ante la inconformidad de las personas que soliciten información pública.
La centralización del derecho de acceso a la información en la Secretaría de la Función Pública y las contralorías.
En esta misma línea, conforme a la iniciativa de reforma, las contralorías tendrían a su cargo, internamente, los procedimientos de recurso de revisión, que pueden presentar las personas cuando consideran que las autoridades no les respondieron adecuadamente. Esta carga administrativa adicional de los procedimientos de resolución sucede en un momento en el cual el titular del poder ejecutivo dictó un acuerdo para suprimir y compactar las estructuras de los órganos internos de control.
Por otra parte, del texto de la iniciativa, no se hace mención alguna sobre una posible adecuación vía artículos transitorios a la Ley General de Responsabilidad Administrativas para facultar a las contralorías en esta materia. También se aprecia que, si bien los órganos internos de control de cada sujeto obligado bajo este nuevo arreglo fungirían como la instancia revisora, este mecanismo no asegura independencia e imparcialidad sobre las determinaciones del sujeto obligado. Tan es así que, al colocar como un supuesto las diligencias que tengan a su cargo las contralorías, ellas mismas se encontrarían en supuestos donde tendrían que determinar si ante un recurso de revisión su propia atención a la solicitud de acceso a la información resultó ser apegada a derecho. Así, los incentivos para proporcionar respuestas mucho más exhaustivas y apegadas al principio de máxima publicidad disminuiría.
Hay un histórico fallo emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en el caso Claude Reyes vs Chile), en el que se resaltó como garantías judiciales por parte de una autoridad administrativa ser independiente e imparcial conforme a lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es decir, que los sujetos obligados fijen resoluciones sobre sí mismos constituye un retroceso para obtener resoluciones expeditas, independientes e imparciales. Todo esto en detrimento del acceso a la información de las personas.
Los efectos en la protección de datos personales
La reforma impacta también al derecho de protección de datos personales, ya que modifica este derecho desde el artículo 6 constitucional, al añadir una redacción que parece poco clara y se limita a referir que las autoridades contarán con facultades para atender este derecho. Esto no solo es tautológico, ya que la naturaleza de las autoridades se sustenta en el ejercicio de sus atribuciones, sino que desnaturaliza el derecho a la protección de datos. Además, esta propuesta transfiere las atribuciones que el INAI posee actualmente en materia de protección de datos en posesión de las empresas y lo transfiere directamente al Poder Ejecutivo Federal.
La implicación, por lo tanto, es la ruptura entre criterios que serán aplicados por parte de la instancia que se prevea en el sector privado a cargo del Ejecutivo, mientras que en el sector público, se tendrán criterios diversos por parte de las autoridades para su protección. Esta propuesta genera un andamiaje que favorece la dispersión y fragmentación de derechos, tal como sucede en la esfera del acceso a la información.
Adicionalmente, cabe preguntarse si a partir de esta dispersión será posible que los sujetos obligados cuenten con las capacidades materiales, técnicas y jurídicas para soportar procedimientos de verificación en contra de los propios sujetos obligados.
La eliminación del andamiaje institucional en materia de transparencia
El punto medular de la reforma prevé anular la existencia del INAI:: el Ejecutivo lo deroga por completo. Así, la iniciativa prevé únicamente que los sujetos obligados deberán observar las disposiciones en la materia y mantiene la facultad de las contralorías para conocer sobre recursos de revisión. No obstante, al eliminarse este apartado constitucional se suprime de fondo el Sistema Nacional de Transparencia en su conjunto. Veamos, por tanto, qué figuras tutela actualmente esta parte del texto constitucional y por qué son cruciales para el ejercicio de este derecho.
Al suprimir estas fracciones del texto constitucional no sólo se elimina al INAI, sino al Sistema Nacional de Transparencia en su conjunto. Este sistema se compone por ese Instituto que rige a nivel federal, pero a la par existen 32 organismos garantes en las entidades federativas. A ellos se añade la participación de la Auditoría Superior de la Federación, el Archivo General de la Nación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía. Esta eliminación impacta de fondo en la política de transparencia a nivel nacional y en las entidades federativas, pues esta es una de las instancias de coordinación esenciales para dictar políticas y lineamientos en la materia.
De manera accesoria a la extinción del Sistema Nacional de Transparencia, hay que agregar la posible desaparición de la Plataforma Nacional de Transparencia (PNT) o volver jurídicamente imposible su operación . Esta plataforma es un repositorio que integra información a nivel nacional que contiene información desde el directorio de las administraciones públicas locales e instituciones, sueldos y prestaciones de personas servidoras públicas, hasta licitaciones, contratos y adjudicaciones directas, entre otros rubros. Actualmente, la disponibilidad de esta información resulta posible en virtud de la autonomía de los organismos garantes a nivel nacional y en los estados. Por mandato de ley, actualmente los sujetos obligados deben difundir esta información de forma pública y periódica en sus portales de internet.
La misma suerte corre el ejercicio del derecho a la protección de datos personales , ya que la PNT permite realizar solicitudes en un solo sistema a todas las autoridades de los tres poderes a nivel federal y en las entidades federativas, así como organismos autónomos, fondos, fideicomisos, sindicatos y partidos políticos. La propuesta de López Obrador modifica esta situación al fragmentar la responsabilidad en diversas autoridades.
Esto afecta en la concurrencia de atribuciones entre federación y entidades federativas. Se dice así en razón que el INAI tiene dentro de estas atribuciones la facultad para atraer, substanciar y dictar resoluciones sobre los recursos de inconformidad. Esto significa que son medios de impugnación que en el ámbito de los estados, en la que el Instituto a nivel federal funge como instancia revisora de las determinaciones conducentes. Por ejemplo, si a nivel local se confirmara una negativa para acceder a carpetas de investigación relacionada con actos de corrupción, no existiría un medio de defensa por la vía del acceso a la información para conocer respecto de dicha investigación.
Por otra parte, el texto de la iniciativa elimina la inatacabilidad de las resoluciones que se encontraba conferida a los organismos garantes. Este elemento permite que las determinaciones del INAI y sus homólogos en las entidades federativas no sean objeto de controversia por parte de los sujetos obligados. Esta figura, por lo tanto, favorece el acceso a la información, en razón de que evita que las autoridades recurran a mecanismos litigiosos que impongan trabas al acceso a la información. No obstante, con la configuración que se propone, resultaría posible por parte de las autoridades interponer diversos medios de defensa, haciendo costoso, lento y, por tanto, imposible el acceso a la información para la ciudadanía.
Una particularidad adicional radica en que el texto vigente en materia de acceso a la información permite que la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal pueda promover recursos de revisión en materia de seguridad nacional, siendo éste el único medio de defensa que tiene el Ejecutivo para impugnar resoluciones emitidas por el INAI y que son tramitadas ante la Suprema Corte. Con todo, la redacción de la iniciativa es omisa en considerar esta figura o la pasa desapercibida.
Otro elemento esencial desaparece la facultad para interponer controversias constitucionales en materia de acceso a la información y protección de datos personales. Bajo esta consideración, resultarían impensables fallos de la Corte que amplían el espectro de los derechos humanos de las personas tales como las controversias en contra del decreto sobre las obras del gobierno consideradas como seguridad nacional, o la relativa a la creación del Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil o también llamado PANAUT.
Finalmente, los artículos transitorios, en particular el quinto resulta por lo menos problemático en tanto que dispone que los registros, padrones plataformas y sistemas de los organismos que se extingan pasarán a formar parte de las dependencias y entidades a las cuales se integren sus atribuciones. Sin embargo, la Secretaría de la Función Pública al ser una dependencia que tiene a su cargo únicamente a las entidades de la administración pública dependientes del ejecutivo, no estaría facultada para requerir que los poderes legislativo, judicial y los organismos autónomos, así como las entidades federativas, publiquen esta información. De nueva cuenta, está impulsando un sistema disperso, carente de coordinación y criterios homologados en la materia.
Los posibles saldos de la iniciativa de reforma a manera de conclusión.
En conclusión, la iniciativa resulta regresiva para los derechos de acceso a la información y de protección de datos personales. En una nuez, al extinguir al INAI, la reforma crearía un sistema de trato diferenciado entre sujetos obligados, en lo relativo a los requisitos y sistemas para presentar solicitudes de información y la difusión de información en portales de internet. Esto genera una posible duplicidad de sistemas que generarán un costo adicional para cada sujeto obligado.
La reforma es regresiva, en tanto que la primera determinación del recurso de revisión estará a cargo de las mismas autoridades. Extingue figuras esenciales para el ejercicio del derecho, tales como las figuras de la inatacabilidad de las resoluciones. Por ello genera el riesgo de volver el ejercicio del derecho inaccesible y tardado. Del mismo modo, genera indefensión sobre los derechos de acceso a la información y de protección de datos personales, en tanto que elimina la facultad de presentar controversias constitucionales, abriendo la puerta a futuras iniciativas que transgredan ambos derechos.
Es cierto que todas las instituciones son reformables, con espacios de mejora y, por tanto, perfectibles. El INAI cuenta, ciertamente, con elementos de mejora que pueden robustecer el derecho de acceso a la información y protección de datos personales. No obstante, esto sólo puede hacerse a partir de un diagnóstico que tome en cuenta el análisis que integre puntos de vista y diagnósticos de la academia, sociedad civil y las autoridades involucradas en la materia. El objetivo no debe ser una supuesta austeridad como fin en sí mismo, sino robustecer los derechos humanos de las personas. Bajo los elementos apuntados, la iniciativa que el ejecutivo propone no se traduce en la ampliación en los derechos humanos de las personas. Como está planteada, la reforma de López Obrador es una de las reformas más regresivas para los derechos a la información y protección de datos personales en la historia de la democracia reciente de México.
