El principal enemigo del gobierno federal es la corrupción. La evasión fiscal es un tipo de corrupción y, por tanto, inhibir su comisión ocupa un lugar predominante en la agenda política del presidente. En más de una ocasión, López Obrador ha declarado que no se permitirá más la defraudación, se combatirá con rigor la evasión fiscal, convertirá en delito grave la falsificación de facturas, etc. Sobre esta idea descansan las iniciativas presentadas en el senado por Alejandro Armienta Mier (Morena) y Samuel García (Movimiento Ciudadano), que pretenden modificar una serie de normas relacionadas a combatir el tráfico de facturas. El problema es real y la lucha es loable; la solución que se plantea, lamentablemente, es equivocada y desproporcionada.
Sobre los motivos de la iniciativa
La estimación del gasto público debe guardar relación y simetría entre los ingresos del Estado y sus egresos. Sabemos que el gobierno aumentará el gasto en seguridad (Guardia Nacional), programas sociales (p.ej. Pensión para el Bienestar de las Personas Adultas Mayores), obra pública (p.ej. La refinería de Dos Bocas, Tabasco), entre otras cosas. También sabemos, según sus compromisos, que no piensan contratar crédito o deuda, no crearán ningún impuesto ni incrementarán la tasa de los ya existentes y tampoco aumentarán el precio de los combustibles. El plan para solventar los gastos futuros es mejorando la recaudación.
Mejorar la recaudación significa, en parte, combatir los esquemas de evasión fiscal. Uno de los esquemas evasivos más populares y que más lastima al erario es la simulación de operaciones empresariales, coloquialmente conocida como tráfico de facturas. Sobre este particular descansa el móvil de la iniciativa.
El esquema de negocio de las empresas factureras es relativamente sencillo. Varía dependiendo de cada operación pero básicamente consta de tres etapas: (i) La empresa A compra y paga una factura simulando adquirir un bien o recibir un servicio, a una empresa B. (ii) La empresa B expide una factura en favor de la empresa A y reembolsa la cantidad pagada previamente, menos un descuento (que será su utilidad). (iii) La empresa A ilegalmente otorga efectos fiscales a esa factura (deducción o acreditamiento).
Con facturas que amparan la compra de bienes que nunca se entregan o servicios que nunca se prestan, los contribuyentes dejan de pagar impuestos o pagan menos de lo que deberían. Se estima que entre 2014 y 2018 esta práctica empresarial ha costado aproximadamente dos billones de pesos, casi una tercera parte de la propuesta del Presupuesto de Egresos de la Federación para 2020.[1]
Para combatir específicamente este problema, en 2013 se votó y aprobó una reforma hacendaria, vigente a la fecha, que faculta a la Autoridad para: (i) Iniciar procedimientos administrativos con la finalidad de regularizar la relación jurídico-tributaria entre los evasores y la autoridad fiscal (ii). Publicar en el portal del SAT y en el Diario Oficial de la Federación a las empresas que presuntamente evaden al fisco bajo este esquema. (iii) Acusar, encarcelar y solicitar la reparación del daño por la vía penal a los contribuyentes que simulen ese tipo de operaciones.
Es decir, a la fecha las autoridades están completamente facultadas para reprender el tráfico de facturas. No obstante, la ineficacia institucional y la sombra de corrupción e impunidad que aqueja a nuestro país han imposibilitado el adecuado tratamiento de investigación y castigo.
Nadie puede estar en contra de la lucha contra la evasión fiscal; sin embargo, la iniciativa presentada este año pretende solucionar un problema estructural con mayor control punitivo. Es un claro ejemplo de una política criminal mal enfocada. A continuación, un recuento a los errores del dictamen que aprobó el senado:
1. Aumento de penas y supuestos en el Código Fiscal de la Federación.
La iniciativa propone aumentar de 5 a 8 años de prisión a quienes compren o vendan comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes o actos jurídicos simulados. También pretende sancionar con las mismas penas a quien publicite —por cualquier medio— ese tipo de servicios.
Lejos de proponer una solución integral, la iniciativa se limita a incrementar el castigo como instrumento para impedir la realización del tipo penal. Estudios nacionales e internacionales, así como diversos organismos, han alertado de esta práctica legislativa.[2] Pensar que aumentar un castigo resultará en la disminución del delito es una visión muy limitada.
La teoría económica establece que: «[para la disuasión de una conducta delictiva] es esencial que la sanción amenazada suponga un coste esperado superior al beneficio esperado del delito, y ese coste esperado viene determinado fundamentalmente por la gravedad de la sanción y su probabilidad de imposición efectiva”.[3]
La probabilidad de imposición efectiva —es decir, la posibilidad de que la persona que comete el delito sea castigada— es el verdadero problema en México: de poco o nada sirve aumentar la pena de los delitos cuando el 99% quedan impunes.[4] Más que elevar arbitrariamente las penas a los delitos, el Congreso y las autoridades administrativas deberían enfocar sus esfuerzos en aumentar la percepción del riesgo a ser sancionados.
2. Prisión preventiva oficiosa
El pacto de derechos civiles y políticos ratificado por el Estado mexicano claramente señala que, en los procedimientos penales, la prisión preventiva debe ser una excepción y no la regla. Paradójicamente, en México contamos con un catálogo de delitos que ameritan de oficio esta medida cautelar. La iniciativa propone que la defraudación y el tráfico de facturas sean adicionados a ese catálogo.
La prisión preventiva supone una anticipación de la pena. Se opta por aprisionar al acusado antes de que exista una sentencia que demuestre su responsabilidad penal. Si el encarcelamiento debe ser después de la sentencia, la medida cautelar únicamente tiene sentido cuando el agente ministerial justifique exhaustivamente su necesidad: por riesgo a que el acusado evada la justicia, entorpezca la investigación, atente contra la integridad de la víctima o testigos,[5] etc. Sin embargo, la mera vinculación necesariamente resulta en una privación de la libertad, transgrede la presunción de inocencia, entorpece a los actores del procedimiento (el fiscal no justifica, el juez no valora) y abona a la sobrepoblación penitenciaria. Además, como se ha dicho en distintos espacios,[6] no existe ninguna prueba o relación causal para suponer que, a mayor número de acusados sin sentencia, menor será el número de víctimas.
3. Delincuencia organizada, seguridad nacional y régimen penal de excepción
El proyecto prevé incluir el delito de defraudación fiscal y el tráfico de facturas al catálogo de delitos cometidos por la delincuencia organizada. Esta propuesta supone la catalogación de estos delitos fiscales como amenaza a la Seguridad Nacional. Esto significa que, de aprobarse el dictamen, serían parte del régimen penal de excepción más agresivo que prevé nuestra Constitución.
Por ejemplo, si a usted lo acusaran injustamente de asociarse con tres o más personas para cometer alguno de esos delitos fiscales, las autoridades estarían facultadas para hacer uso de las siguientes figuras y atribuciones. (i) Arraigo: podrían detenerlo hasta por 80 días sin que exista investigación, acusación o sentencia en su contra. A pesar de estar contemplado en la Constitución, es una figura que ha quedado en desuso por ser claramente contraria a los derechos humanos (ii) Plazo de retención en el Ministerio Público: por regla general, a usted no lo pueden retener más de 48 horas en sede ministerial, tiempo en el que lo deben dejar en libertad o ponerlo en disposición de autoridad judicial, tratándose de delincuencia organizada, ese plazo puede duplicarse. (iii) Prisión preventiva oficiosa: como adelantamos, si lo vincularan penalmente, el proceso lo viviría usted en la cárcel mientras se decide si es inocente o culpable. (iv) Reinserción social: la reclusión preventiva y la ejecución de las sentencias tienen centros especiales para delitos de delincuencia organizada. Es decir, tanto en el proceso penal como en su eventual sentencia, usted compartirá celda con presuntos secuestradores, traficantes de órganos, terroristas, etc. Además, podrían restringir su comunicación con terceros y, a diferencia de otros delitos, no tendría la posibilidad de cumplir su pena en centros penitenciarios cercanos a su domicilio. (v) Extinción de dominio: la autoridad estaría facultada para decomisar y vender bienes de su propiedad sin que exista una sentencia que lo declare culpable. (vi) Intervención a las comunicaciones privadas: tanto la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada como la Ley de Seguridad Nacional, prevén la posibilidad de intervenir las comunicaciones privadas. En el caso de esta última, el juez puede autorizar la toma, escucha, monitoreo, grabación o registro de comunicaciones privadas de cualquier tipo y por cualquier medio hasta por 360 días.[7]
Como se puede advertir, la delincuencia organizada supone una serie de diferencias con respecto al tratamiento penal de otros delitos. Particularmente, sobresale su perspectiva menos garantista y más punitiva. La existencia misma de un régimen penal de excepción con estas características es debatible.
¿Pueden los ordenamientos jurídicos democráticos establecer normas que van contra sus principios fundamentales?[8]
En todo caso, su existencia estaría justificada únicamente en delitos que pongan en grave riesgo a la colectividad o a la seguridad del Estado. Es excesivo y desproporcional etiquetar como tal a quien es acusado de, por ejemplo, declarar ingresos menores a los realmente obtenidos.
La retórica legislativa defiende su iniciativa argumentando que está reservada a la evasión de montos millonarios.[9] Sin embargo, tratándose de delincuencia organizada, el motor punitivo se enciende mucho antes de la sentencia condenatoria que verifique el monto defraudado. Por increíble que parezca, todas las facultades descritas —arraigo, retención ministerial, encarcelamiento preventivo, reclusión especial, intervención de comunicaciones y confiscación de bienes— ocurren antes del fallo judicial que demuestre más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado.
Si la cámara de diputados avala un régimen tan poco garantista como el que aprobó el senado, lejos de mejorar la recaudación y la seguridad jurídica de los contribuyentes, la reforma alimentará el clima de intranquilidad que atormenta la ya debilitada confianza empresarial. Un mayor control punitivo no solucionará el problema.
A la fecha, las autoridades se encuentran perfectamente facultadas para investigar, encarcelar, sancionar y reparar el daño hecho por quienes evaden ilegalmente al fisco. La política fiscal y el combate a la corrupción exigen que se eleve la calidad del debate. Si la estrategia se centra en atormentar al contribuyente, incrementar la pena de los delitos y aumentar el régimen de excepción penal, las reformas estarán condenadas al fracaso y, nosotros, a padecer sus consecuencias.
Daniel Torres Checa (@dtorrescheca) es abogado por la Universidad Panamericana y estudiante de la maestría en derecho constitucional por la Escuela Libre de Derecho.
[1] Gutiérrez, F. (23 de 05 de 2019). El Economista. Recuperado el 15 de agosto de 2019.
[2] Herrera, J. P. (s/f). Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Recuperado el 15 de agosto de 2019.
[3] GIMENO, Í. O. (2015). Análisis Economico del Delito: Lo que hay y lo que puede haber. Recuperado el 16 de agosto de 2019, de Universidad Complutense de Madrid.
[4] Lecuona, D. G. (27 de 10 de 2017). Impunidad Cero. Recuperado el 16 de agosto de 2019.
[5] Conforme a lo dispuesto por el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
[6] Rosa, C., & López, M. (05 de 12 de 2018). Prisión preventiva oficiosa: ¿más cárcel, menos víctimas? Recuperado el 16 de 08 de 2019, de Nexos: https://seguridad.nexos.com.mx/?p=1144.
[7] Conforme a lo dispuesto por el artículo 34 y 43 de la Ley Nacional de Seguridad.
[8] Cantú, S. (2013). El régimen penal de excepción para los delitos de delincuencia organizada bajo el test de los derechos humanos. Recuperado el 15 de 08 de 2019, de Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
[9] El proyecto establece que será delincuencia organizada cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simuladas superen los 7.8 millones de pesos.
