El outsourcing está inscrito dentro del fenómeno internacional denominado “tercerización”. A través de aquél, dos empresas celebran un contrato de prestación de servicios independientes, por medio del cual una primera empresa –“empresa de outsourcing”– se obliga a prestar servicios a favor de otra –“empresa usuaria”–, la cual, a su vez, está obligada a pagar una contraprestación a la empresa de outsourcing, por el servicio prestado.
En un modelo de contratación tradicional, la empresa que contrata al trabajador es la misma que usa su servicio y se beneficia de aquél, de manera que la empresa adquiere la calidad de ‘patrón’ y ‘empresa usuaria’, simultáneamente. En el outsourcing, la empresa que requiere la subcontratación de servicios contrata los mismos de una empresa adicional externa para que ésta le proporcione el servicio pactado; así, la empresa de outsourcing adquiere la calidad de ‘patrón’ frente al trabajador y la empresa que contrata los servicios adquiere la calidad de ‘usuaria’. En este sentido, mientras la relación tradicional implica, únicamente, una relación entre el trabajador y el patrón, el outsourcing implica dos: una, entre el trabajador y la empresa de outsourcing (patrón), y la otra entre la empresa de outsourcing y la empresa usuaria.
En principio, el beneficio del outsourcing consiste en la maximización de beneficios a través de la optimización de los procesos productivos de la empresa usuaria, a fin de que ésta desarrolle actividades exclusivamente relacionadas con la actividad principal de su negocio. La responsabilidad laboral de la empresa de outsourcing –la cual tiene el carácter de patrón frente al trabajador– constituye un beneficio para la usuaria, pues la empresa de outsourcing es la obligada a cumplir con las obligaciones en materias laboral y de seguridad social. En este sentido, el outsourcing resulta en un doble beneficio económico para la empresa usuaria: por un lado, elimina los costos relacionados con el desarrollo interno de servicios que no están directamente relacionados con el giro comercial de la empresa y, por el otro, elimina los costos vinculados a las obligaciones en las materias laboral y de seguridad social, los cuales están a cargo de la empresa de outsourcing.
Sin embargo, para que el outsourcing pueda ser considerado “bueno”, es condición necesaria e indispensable que las partes involucradas cumplan con sus obligaciones en materias fiscal, laboral y de seguridad social, a efecto de que los intereses –beneficios– de las partes estén alineados entre sí. Esto es, las empresas de outsourcing y usuaria deben celebrar un contrato de prestación de servicios entre sí, a fin de que la empresa de outsourcing emita a la usuaria una factura en la que haga constar el costo del servicio prestado y traslade el IVA correspondiente, para el efecto de que la empresa usuaria esté en posibilidades de deducir el costo del servicio del pago del Impuesto Sobre la Renta y acreditar el IVA respectivo. Por su parte, la empresa de outsourcing está obligada a celebrar un contrato de trabajo con el trabajador, pagar un sueldo o salario, retener el ISR sobre éste, enterarlo ante la autoridad fiscal, registrar al trabajador ante el Instituto Mexicano del Seguro Social y pagar las cuotas obrero-patronales correspondientes, así como incluir a sus trabajadores en el reparto de utilidades.
El outsourcing es perjudicial cuando el pago de las contribuciones es omitido de manera total o parcial, de forma que los intereses no están equilibrados debido a la falta de cumplimiento de las obligaciones de cada una de las partes. Lo anterior genera efectos nocivos en las materias laboral, de seguridad social y fiscal. Respecto a la materia laboral y de seguridad social, los trabajadores resultan severamente afectados, pues existe el riesgo de percibir un salario inferior durante enfermedad o accidente de trabajo, recibir una liquidación significativamente menor a la que realmente corresponde y realizar aportaciones para el retiro y vivienda inferiores a las que, por derecho, le corresponderían[1]. Lo anterior genera una afectación directa al Fisco Federal, pues al reportar un sueldo o salario inferior al que el trabajador percibe realmente, la autoridad fiscal omite recaudar la totalidad del impuesto sobre los ingresos de los trabajadores o la totalidad de las contribuciones de seguridad social[2].
Las empresas de outsourcing han abusado del régimen de subcontratación. De acuerdo con información publicada por medios de comunicación, 11% de las 900 compañías de outsourcing en México, cumplen con la obligación de registrar a sus trabajadores ante el Instituto Mexicano del Seguro Social[3]. A su vez, únicamente 40% de las empresas de outsourcing paga cuotas completas de seguridad social[4]; el resto da de alta a sus trabajadores con un salario inferior al que realmente reciben[5]. Lo anterior, si bien maximiza los beneficios de la empresa de outsourcing, genera un sinnúmero de perjuicios para el trabajador, como se mencionó anteriormente.
Aunque, en principio, la empresa de outsourcing es la que perjudica directamente al trabajador y a la autoridad fiscal, existen esquemas más complejos que involucran a la empresa usuaria. Lo anterior ocurre, cuando ésta constituye una empresa de outsourcing, para el único efecto de transferir sus obligaciones a aquélla –pago de sueldos y salarios, cuotas obrero-patronales y reparto de Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la Empresa–. Si la empresa de outsourcing –patrón formal– no lleva a cabo actividades económicas significativas, no existe subcontratación sino subordinación entre el trabajador y la empresa usuaria[6]. Dado que el trabajador depende formalmente de la empresa de outsourcing y la usuaria no está obligada a cubrir las obligaciones en las materias laboral y de seguridad social[7], el trabajador y la autoridad fiscal resultan perjudicados.
Además de lo anterior, existen empresas que, aunque tienen registrados a sus trabajadores ante el Servicio de Administración Tributaria y el Instituto Mexicano del Seguro Social, no pagan las contribuciones en su totalidad, pues registran a sus trabajadores con un sueldo o salario inferior al que realmente reciben. Lo anterior ocurre, particularmente, a través de compañías que recurren al uso de “alimentos”, sociedades cooperativas y sindicatos para complementar el ingreso de los trabajadores y, así, disminuir el sueldo base de cotización para el cálculo de las aportaciones de seguridad social y la retención del Impuesto Sobre la Renta sobre el salario. A pesar de que, a corto plazo, el trabajador no sufre ningún perjuicio, en el largo, el ahorro para el retiro no reflejará su ingreso real, lo cual implicará, eventualmente, recibir una eventual pensión menor a la que le correspondería, de haber sido registrado el salario en su totalidad.
El propósito de este trabajo es exponer la situación actual del outsourcing en México; sus ventajas y desventajas, y en qué manera y proporción tales desventajas afectan a las partes involucradas en el régimen de subcontratación; asimismo, se sugieren algunas medidas que pueden aportar soluciones a los problemas identificados.
En el Capítulo II se describen los principales aspectos económicos del outsourcing. Por una parte, se exponen las dos principales líneas de investigación en torno al fenómeno: incentivos fiscales y costos. En cuanto a la primera, se describen algunos de los incentivos que inciden en la toma de decisión para la subcontratar un servicio. En cuanto a la segunda, se explican los costos en los que las partes incurren, antes y después de la subcontratación. Finalmente, se enlista un conjunto de argumentos económicos que explican la existencia, el desarrollo y la propagación del fenómeno en México.
En el Capítulo III se define el outsourcing y se describe el modelo tradicional de contratación, para el efecto de hacer notar las diferencias entre ambos esquemas. Además, se explica el proceso de surgimiento y reconocimiento del outsourcing en el marco jurisprudencial mexicano, a partir del régimen de intermediación y se establecen las semejanzas y las diferencias entre ambos. Asimismo, se describen los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, en los que el outsourcing comenzó a ser reconocido como un régimen independiente al régimen de intermediación. Posteriormente, se analiza la reforma laboral de 2012, la cual reguló el outsourcing en la Ley Federal del Trabajo y definió los requisitos de legalidad del régimen de subcontratación. Además, se explica la reforma fiscal en materia de outsourcing, en la cual están establecidos los requisitos para la deducibilidad del costo del servicio prestado, así como para el acreditamiento del Impuesto al Valor Agregado. Respecto a éste, se hace mención a la propuesta presentada en el Paquete Económico 2020, la cual sugiere transferir la obligación en la retención y entero del Impuesto al Valor Agregado de la empresa de outsourcing a la empresa usuaria.
Además, se explica la reforma fiscal relativa a las “empresas fantasmas”, publicada en diciembre de 2013, mismas que guardan una íntima relación con el outsourcing, por cuanto aquéllas son empleadas para obtener beneficios fiscales indebidos, a través de la simulación total o parcial de operaciones que en la realidad no se llevan a cabo (“operaciones inexistentes”). Finalmente, los principales aspectos de la reforma laboral de 2019 son expuestos, pues, si bien no existió una referencia expresa al outsourcing, aquélla explícitamente refiere al trabajo en condiciones que aseguren la vida digna y la salud para las y los trabajadores, obligaciones que, en principio, corresponden a cualquier patrón y, en este caso, a la empresa de outsourcing.
En el Capítulo IV se distingue entre outsourcing “bueno” y “malo” (outsourcing “ilegal” para efectos de este estudio) y se presenta la “tipología” del outsourcing ilegal. Como parte del outsourcing “bueno”, se explican los elementos que deben ser observados a fin de que aquél sea considerado como tal. Asimismo, se describen los esquemas indebidos de outsourcing, como, por ejemplo, aquéllos que emplean la transferencia de trabajadores de una empresa principal a una secundaria (con escasos activos y nulos rendimientos) para evadir el reparto de las utilidades de los trabajadores; el uso de alimentos, la previsión social, sociedades cooperativas, sindicatos, plataformas digitales, honorarios asimilados a sueldos y salarios y fideicomisos. Además, se exponen algunos esquemas internacionales de outsourcing en los que las compañías erosionan la base gravable a través de prácticas de planeación fiscal agresiva.
En el Capítulo V se exponen los problemas en la fiscalización de las autoridades competentes en materia de outsourcing. Respecto a éstas, se exponen los aspectos principales vinculados a las materias fiscal, laboral y de seguridad social, así como sus problemas principales. En materia fiscal, se explican las Reglas de Actuación publicadas por la autoridad fiscal, tras la reforma a la Ley del Impuesto Sobre la Renta y a la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que definen los requisitos para la deducción y el acreditamiento del impuesto. Por lo que respecta a la materia de seguridad social, se exponen las facultades otorgadas al Instituto Mexicano del Seguro Social para inscribir, recaudar y cobrar cuotas obrero-patronales y fincar los créditos correspondientes. Respecto a la materia laboral, se explican las funciones de la Secretaría del Trabajado y Previsión Social, conjuntamente con la Inspección del Trabajo, para el efecto de observar las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.
En el Capítulo VI se desarrollan los estándares internacionales de la práctica del outsourcing. En primer lugar, se explica el carácter de los servicios de outsourcing prestados en el mundo; particularmente, se define si aquéllos están vinculados o no con la actividad principal del negocio y sus consecuencias, a la luz de las reglas aplicables a las deducciones. En segundo lugar, se hace referencia a los Convenios 181 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre las agencias de empleo privadas, cuya regulación es análoga al régimen de subcontratación, así como al Convenio 81 sobre la Inspección en el Trabajo. Asimismo, se explica el Programa de Subcontratación y Alianzas Industriales desarrollado por la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial.
Asimismo, se exponen los problemas identificados en materia de derechos humanos, como, por ejemplo: en materia de seguridad social, existen empresas que no registran a sus trabajadores o, si lo hacen, los registran con un sueldo base de cotización menor al que realmente corresponde; en ocasiones, el outsourcing atenta contra el derecho a obtener un salario digno y decoroso, pues a fin de que aquéllas sean contratadas por las compañías usuarias, las empresas reducen los sueldos y salarios de sus trabajadores; asimismo, se demuestra la falta de estabilidad laboral dentro del régimen, pues existen altos índices de rotación de trabajadores, lo cual evidencia la presencia de periodos prolongados de tiempo sin que aquéllos estén sujetos a contratación. Finalmente, existe discriminación cuando los trabajadores contratados y subcontratados laboran en el mismo centro de trabajo y, sin embargo, sus condiciones distan de ser las mismas, propiciando, así, un trato discriminatorio entre los empleados.
Finalmente, en el Capítulo VII se realizan propuestas de política pública, entre las que destacan: prever una coordinación efectiva entre las autoridades encargadas de vigilar e inspeccionar la subcontratación laboral (Comisión Intersecretarial), informar a los trabajadores sus condiciones laborales, revertir la carga de la prueba en contra del patrón en caso de no contar con acuse de recibo del formato aprobado por la Comisión, incorporar la responsabilidad solidaria, exigir garantías entre las empresas usuaria y de outsourcing, definir el concepto relativo al “gasto estrictamente indispensable” a la luz del outsourcing. Para el caso particular de las plataformas digitales, se sugiere establecer mecanismos de seguridad social que incorporen a trabajadores independientes, así como pagar un sueldo mínimo equivalente al del lugar en el que el trabajador está físicamente presente.
[1] Alto nivel. “El outsourcing te registró con un salario inferior? Así te afectará”. 31 de octubre de 2018. Disponible en: https://www.altonivel.com.mx/finanzas-personales/el-outsourcing-te-registro-con-un-salario-inferior-asi-te-afectara/. (Fecha de consulta: 11 de septiembre de 2019).
[2] El Universal. “El lado malo del outsourcing”. Disponible en: https://www.eluniversal.com.mx/articulo/editorial-el-universal/nacion/el-lado-malo-del-outsourcing. Fecha de consulta: 11 de septiembre de 2019.
[3] La Jornada. “Sin seguridad social, la mayoría de los trabajadores en outsourcing”. Disponible en: https://www.jornada.com.mx/2016/08/16/economia/022n1eco. Fecha de consulta: 10 de septiembre de 2019.
[4] Ibídem.
[5] Alto nivel. “¿el outsourcing te registró con un salario inferior? Así te afectará”. Disponible en: https://www.altonivel.com.mx/finanzas-personales/el-outsourcing-te-registro-con-un-salario-inferior-asi-te-afectara/. Fecha de consulta: 8 de septiembre de 2019.
[6] En los párrafos 8.16 al 8.28 de los comentarios al artículo15 del Modelo de Convenio Tributario Sobre la Renta y sobre el Patrimonio (2017), la OCDE elabora siete ejemplos, en los que ejemplifica como una relación que, en principio, constituye, únicamente, una de servicios entre empresas, como es el caso del outsourcing, puede constituirse en una relación de empleo entre el trabajador y la empresa usuaria, siempre que los criterios previstos en los párrafos 8.13 y 8.14 de los comentarios al artículo 15 del Modelo de Convenio Tributario Sobre la Renta y sobre el Patrimonio (2017), sean satisfechos.
[7] Conforme al artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, la empresa de outsourcing es la que adquiere la calidad de “patrón” frente al trabajador y, únicamente, si alguno de los requisitos previstos en el artículo citado no es satisfecho, tal calidad es transferida a la empresa usuaria. Lo anterior contrasta con la materia fiscal, la cual prioriza el carácter sustancial respecto del formal. Esto implica que, en principio, pueden existir dos relaciones de empleo dentro de un mismo contrato de outsourcing: una formal, con la empresa de outsourcing y una económica, con la empresa usuaria. Sin embargo, para efectos laborales, el “patrón” es la empresa de outsourcing, a menos que el último párrafo del artículo 15-A de la LFT sea actualizado.
